大安随笔 | 网络竞价排名中的商标侵权与不正当竞争

导读：前不久，“魏则西”等多起社会热点事件将竞价排名的争议推上风口浪尖。2016年4月13日，北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”发布《涉及网络知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”，其中对“竞价排名服务”行为进行单独规定，使用了第38条至40条三个条款对此类行为进行梳理，包括竞价排名行为本身的正当性判断因素、搜索引擎服务商的行为属性及其责任承担问题。

那么什么是网络竞价排名呢？所谓的网络竞价排名是，是搜索引擎服务提供者提供的供用户获得信息的一种便捷方式。被检索的内容排名越靠前，被用户点击的次数就可能越多，商业机会就越多。为此，很多企业都想使自己的企业信息排名靠前。于是就产生了人工干预关键词服务。

竞价排名是否为不正当竞争行为，主要考虑购买竞价排名的经营者在行为上是否具有不正当性，即是否损害了公平竞争的市场秩序。常见的竞价排名构成不正当竞争的表现形式包括虚假宣传的不正当竞争行为、假冒他人注册商标的不正当竞争行为和擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

对于竞价排名展示这一行为，若竞价排名信息中包含他人商标，一般来说，该行为因构成了商标法意义的使用，并且容易造成实施这一搜索行为的这部分特定网络用户消费者对信息中所涉及的商品或服务来源产生混淆，或者信息中对于他人驰名商标的使用或展示方式容易给驰名商标造成淡化，则构成商标权侵权。我国已有的司法判决多做此认定、对于混淆的判断标准，我国法院一般采取的标准是，是否足以使得相关公众误认为相关商品或服务是来源于同一市场主体，或者虽然认为两者来自不同的市场主体，但是两者市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联等关系。商标法明确规定了“容易导致混淆”是构成该项商标侵权的一个要件。“容易导致混淆”是指较大的混淆盖然性。

司法实践中，也有法院依据商标权人的实际诉讼请求，认定该情形构成不正当竞争。若商标权人同时主张商标侵权和不正当竞争，有的法院鉴于商标侵权获得支持，不再另行判定是否构成不正当竞争，有的法院对于两者均支持，支持不正当竞争的理由要么是依据诚实信用原则。要么是依据构成虚假宣传；若推广信息中包含他人企业名称或字号，一般情况下法院会认定该行为违反诚实信用原则，擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误认为是他人的商品或者构成虚假宣传，是不正当竞争行为。

商标的功能包括区分商品来源、广告宣传和质量保证，其中最基本的也是《商标法》要重点保护的功能就是区分商品来源。在消费者购物时，商标是向导，在消费者购物前则发挥广告宣传作用，在消费者购物后又成为质量的保证。利用网络竞价排名使用他人商标作为关键词的行为发生在消费者购物前，即行为人利用他人具有一定影响力和商誉的商标，进行广告宣传以吸引消费者浏览访问行为人网站。传统商标法强调，如果消费者在购买产品时不会产生混淆，那么商标使用行为就不构成侵权。竞价排名的本质是使消费者混淆商品来源的时间提前了。这种激发消费者购物兴趣的混淆叫做初始兴趣混淆，因在实际购买前发生，又被称为售前混淆。在售前混淆中，消费者意欲购买A商标商品，检索关键词A而进入B商标商品的购买环境，利用关键词导流的行为已经使消费者发生混淆误认，而且还试图利用商标权人的商誉来引诱消费者，本身已经构成了不正当竞争与商标侵权的竟合。

另外，涉及竞价排名的侵权案件中，商标权利人除了起诉广告发布者直接侵权外，往往还会以关键词竞价服务提供商没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。服务商则认为他们只是提供搜索技术，关键词系由客户自行发布，从技术中立的角度主张其不存在过错，不应承担责任。

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